Per il Tribunale di Milano, (sentenza 9440/2015), non è in frode ai creditori una fusione con leva finanziaria fatta tempo prima del concordato preventivo.
Una società operante nella grande distribuzione dopo aver proposto un concordato con cessione dei beni ai creditori a cui era stata ammessa, si è vista revocare l’ammissione a causa della illiceità di una precedente operazione di fusione con indebitamento (cd. “Merger leveraged buy out”, MLBO).
Lo schema della MLBO prevede solitamente la fusione tra due società, delle quali spesso una è una cd. “newco”, cioè new company costituita ad hoc in vista dell’operazione, che dopo la fusione acquisisce l’altra (cd. “target”) facendo ricorso a indebitamento per finanziare l’operazione.
Prima della riforma societaria la liceità di questo tipo di operazioni, che sfruttava la cd. “leva finanziaria”, non era scontata: si riteneva che una tale operazione violasse il divieto di prestare garanzie o concedere prestiti per l’acquisto di azioni proprie (art. 2358 c.c. per le S.p.A.) o di quote (art. 2474 per le s.r.l.), a meno che ricorressero concreti motivi di natura imprenditoriale.
Con l’introduzione dell’art. 2501-bis del c.c., l’operazione di MLBO è esplicitamente riconosciuta come lecita.
Ma veniamo alla decisione del caso specifico.
Tre anni prima, attraverso la fusione per unione, nell’originario giudizio del collegio il socio avrebbe gravato la società di un debito da finanziamento bancario per un interesse estraneo a quello della società.
Nel caso di specie, infatti, la fusione era stata determinata da tre soci per evitare che il 40% del capitale fosse ceduto da altri due soci a terzi soggetti.
Per la ricostruzione del collegio di prima istanza, l’operazione avrebbe configurato un atto in frode ai creditori.
In sede di impugnazione, invece, il Tribunale ha affermato che non costituisce violazione del divieto di acquisto e di sottoscrizione di azioni proprie il caso di fusione tra due società, in occasione della quale una delle società abbia acceso debiti per acquisire il controllo dell’altra.
Si è poi pronunciato sulla revoca dell’ammissione al concordato preventivo, affermando che gli atti in frode ai creditori devono essere intesi come condotte tese a occultare situazioni di fatto concretamente idonee a influire sul giudizio dei creditori.
Da ultimo, il Tribunale ha escluso che nella fattispecie la fusione fosse stata un elemento causale della crisi manifestatasi tre anni dopo, e ha disposto la prosecuzione dell’originaria procedura di concordato preventivo, riformando la sentenza che aveva dichiarato l’insolvenza della società.
Qui di seguito le disposizioni citate del Codice Civile:
Art. 2358 – Altre operazioni sulle proprie azioni
La società non può, direttamente o indirettamente, accordare prestiti, nè fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, se non alle condizioni previste dal presente articolo.
Tali operazioni sono preventivamente autorizzate dall’assemblea straordinaria.
Gli amministratori della società predispongono una relazione che illustri, sotto il profilo giuridico ed economico, l’operazione, descrivendone le condizioni, evidenziando le ragioni e gli obiettivi imprenditoriali che la giustificano, lo specifico interesse che l’operazione presenta per la società, i rischi che essa comporta per la liquidità e la solvibilità della società ed indicando il prezzo al quale il terzo acquisirà le azioni. Nella relazione gli amministratori attestano altresì che l’operazione ha luogo a condizioni di mercato, in particolare per quanto riguarda le garanzie prestate e il tasso di interesse praticato per il rimborso del finanziamento, e che il merito di credito della controparte è stato debitamente valutato. La relazione è depositata presso la sede della società durante i trenta giorni che precedono l’assemblea. Il verbale dell’assemblea, corredato dalla relazione degli amministratori, è depositato entro trenta giorni per l’iscrizione nel registro delle imprese.
In deroga all’articolo 2357-ter, quando le somme o le garanzie fornite ai sensi del presente articolo sono utilizzate per l’acquisto di azioni detenute dalla società ai sensi dell’articolo 2357 e 2357-bis l’assemblea straordinaria autorizza gli amministratori a disporre di tali azioni con la delibera di cui al secondo comma. Il prezzo di acquisto delle azioni è determinato secondo i criteri di cui all’articolo 2437-ter, secondo comma. Nel caso di azioni negoziate in un mercato regolamentato il prezzo di acquisto è pari almeno al prezzo medio ponderato al quale le azioni sono state negoziate nei sei mesi che precedono la pubblicazione dell’avviso di convocazione dell’assemblea.
Qualora la società accordi prestiti o fornisca garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie a singoli amministratori della società o della controllante o alla stessa controllante ovvero a terzi che agiscono in nome proprio e per conto dei predetti soggetti, la relazione di cui al terzo comma attesta altresì che l’operazione realizza al meglio l’interesse della società.
L’importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite ai sensi del presente articolo non può eccedere il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato, tenuto conto anche dell’eventuale acquisto di proprie azioni ai sensi dell’articolo 2357. Una riserva indisponibile pari all’importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite è iscritta al passivo del bilancio.
La società non può, neppure per tramite di società fiduciaria, o per interposta persona, accettare azioni proprie in garanzia.
Salvo quanto previsto dal comma sesto, le disposizioni del presente articolo non si applicano alle operazioni effettuate per favorire l’acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di quelli di società controllanti o controllate.
Resta salvo quanto previsto dagli articoli 2391-bis e 2501-bis.
Art. 2474 – Operazioni sulle proprie partecipazioni
In nessun caso la società può acquistare o accettare in garanzia partecipazioni proprie, ovvero accordare prestiti o fornire garanzia per il loro acquisto o la loro sottoscrizione.
Sezione II Della fusione delle società
Art. 2501 – Forme di fusione
La fusione di più società può eseguirsi mediante la costituzione di una nuova società, o mediante l’incorporazione in una società di una o più altre.
La partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo.
Art. 2501-bis – Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento
Nel caso di fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di quest’ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti, si applica la disciplina del presente articolo.
Il progetto di fusione di cui all’articolo 2501-ter deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione.
La relazione di cui all’articolo 2501-quinquies deve indicare le ragioni che giustificano l’operazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere.
La relazione degli esperti di cui all’articolo 2501-sexies, attesta la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione ai sensi del precedente secondo comma.
Al progetto deve essere allegata una relazione del soggetto incaricato della revisione legale dei conti della società obiettivo o della società acquirente.
Alle fusioni di cui al primo comma non si applicano le disposizioni degli articoli 2505 e 2505-bis.
