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GDO e Regioni: sentenza del TAR finalmente cambia le regole del gioco

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sentenzaNell’ambito del cd. «retail-mix» (assortimento, prezzo, promozione, localizzazione), l’ubicazione fisica del punto vendita è una variabile non modificabile e, al tempo stesso, non accessibile alla concorrenza (un competitor non può occupare gli stessi locali già occupati da un’altra insegna).

Anche insediarsi nei migliori punti di gravitazione commerciale, ed estendere le superfici, è cruciale per acquisire e mantenere il proprio vantaggio competitivo. Ma c’è un vincolo esterno: la burocrazia.

I recenti orientamenti giurisprudenziali aprono opportunità concrete per ampliare o rilocalizzare i punti vendita delle catene commerciali in modo più efficiente. Vediamo perché è importante una recente sentenza del T.A.R. Milano, con la quale ha dato ragione a una catena che aveva impugnato il provvedimento di diniego dell’autorizzazione comunale all’ampliamento della superficie di vendita.

La domanda di autorizzazione era stata negata sulla base dei vincoli urbanistici, che però il T.A.R. ha ritenuto abrogati per incompatibilità con la normativa sopravvenuta, obbligando il Comune  a rideterminarsi sulla domanda di autorizzazione.

In estrema sintesi, il T.A.R. ha posto un principio: la libertà di iniziativa economica e l’accesso dei consumatori a beni e servizi prevalgono sulle destinazioni d’uso dei piani urbanistici.

Cosa significa questo principio in pratica per le catene commerciali? E’ possibile insediarsi in aree sulle quali sono posti vincoli urbanistici per l’esercizio dell’attività di commercio al dettaglio?

Vediamo più in dettaglio le ragioni alla base della decisione, e inquadriamo meglio il problema.

I vincoli posti dalle destinazioni d’uso dei piani urbanistici

La normativa sul commercio si è evoluta nel corso degli anni: si vedano le disposizioni nazionali (L. 426/1971, D. Lgs. 114/1998, D.L. 223/2006), e le disposizioni dell’Unione Europea in tema di liberalizzazione dei servizi e dei mercati (direttiva servizi n. 132/2006/CE, cd. «Bolkestein»).

Semplificando, i piani urbanistici prevedono la cd. «zonizzazione», e definiscono le destinazioni d’uso ammesse nelle varie aree del territorio comunale. Fino ad oggi la Pubblica Amministrazione aveva sostenuto che i provvedimenti di liberalizzazione non potessero trovare applicazione proprio perché sopravvenuti alla disciplina urbanistica e commerciale già adottata, la cui efficacia non può essere messa in discussione in difetto di tempestiva impugnazione nel corso della loro adozione.

Il T.A.R. Milano ha smantellato questa tesi. Per capire meglio, partiamo dalla direttiva Bolkestein.

La liberalizzazione dei servizi nell’Unione Europea: la Direttiva Bolkestein

Nel 2006 l’Unione Europea ha emanato la direttiva servizi n. 132/2006/CE (cd. «Bolkestein»), finalizzata alla liberalizzazione dei mercati, in particolar modo delle attività commerciali. Questa direttiva, avente come fine la riduzione dei vincoli procedimentali e sostanziali che gravano sulle attività di servizi, ha profondamente inciso sulle libertà economiche, stabilendo che il loro esercizio non possa (di regole) essere assoggettata ad autorizzazioni e limitazioni. Eventuali misure restrittive possono essere imposte solo qualora sussistano motivi imperativi di interesse generale, ed in ogni caso devono essere adeguate e proporzionate agli obiettivi perseguiti. La direttiva in argomento è stata recepita in Italia dal D. Lgs. n. 59/2010.

La recente sentenza del T.A.R. Milano

La sentenza riguarda un provvedimento di diniego di autorizzazione all’ampliamento della superficie di vendita, impugnato dalla società ricorrente, la quale ha visto riconoscere l’illegittimità e quindi l’annullamento del provvedimento di diniego, con conseguente ordine di rideterminazione da parte del Comune sulla domanda di rilascio dell’autorizzazione all’ampliamento.

Il diniego è stato ritenuto illegittimo in quanto la motivazione addotta dalla Pubblica Amministrazione era fondata su disposizioni che, al momento dell’adozione del provvedimento di diniego (poi impugnato), doveva ritenersi abrogata per incompatibilità con la normativa sopravvenuta in materia di liberalizzazione dei servizi: il Comune, infatti, non aveva adeguato gli atti di pianificazione entro il termine previsto (dall’art. 31, comma 2 del D.L. 201/2011).

Conseguentemente, il T.A.R. Milano ricorda che «debbono, perciò, considerarsi abrogate le disposizioni di pianificazione e programmazione territoriale o temporale autoritativa con prevalente finalità economica o prevalente contenuto economico, che pongano limiti, programmi e controlli non ragionevoli, ovvero non adeguati ovvero non proporzionati rispetto alle finalità pubbliche dichiarate e che in particolare impediscano, condizionino o ritardino l’avvio di nuove attività economiche o l’ingresso di nuovi operatori economici (art. 1 del D.L. n. 1/2012)».

La  decisione del TAR richiama una sentenza della Corte Costituzionale che ha enunciato un principio importantissimo:  per finire di inquadrare la questione, dobbiamo analizzare anche questa decisione.

La sentenza della Corte Costituzionale n. 38 del 15 Marzo 2013

La sentenza enuncia con chiarezza che nelle zone destinate a insediamenti produttivi non è giustificato negare l’esercizio di attività commerciali al dettaglio: «Invero, si deve replicare che la normativa in esame è diretta a disciplinare le zone idonee all’esercizio di attività produttive. Tali zone (omissis…), sono destinate all’insediamento d’imprese industriali, artigianali, di attività di prestazione di servizio e di commercio all’ingrosso per l’esercizio delle rispettive attività aziendali. Si tratta, cioè, di zone già in possesso di una vocazione commerciale, onde non si giustifica la compressione dell’assetto concorrenziale del mercato, realizzata attraverso la drastica riduzione della possibilità di esercitare in dette aree il commercio al dettaglio, la cui negativa incidenza sull’ambiente non è, peraltro, individuabile.»

Il principio enunciato dalla Corte Costituzionale è in sostanza il seguente: se un’area comunale ha destinazioni d’uso (sotto il profilo urbanistico)  destinate a insediamenti produttivi, allora a maggior ragione devono essere amFGesse le attività di commercio al dettaglio. Tanto più che il D. Lgs. n. 201/2011 dispone, negli artt. 31, comma 1, e 34, comma 3, che sono vietati (salvo la sussistenza di motivi imperativi d’interesse generale) anche gli atti di programmazione che impongano limiti territoriali al loro insediamento.


Conclusioni

Il principio generale vigente è che sono vietati gli atti di programmazione che impongono limiti territoriali all’insediamento di attività commerciali (artt. 31, comma 1 e 34, comma 3 del D.L. 201/2011). Questo principio può subire limitazioni solo nei casi che siano riconducibili a motivi di interesse generale.

Gli atti di programmazione territoriale non vanno esenti dalle verifiche prescritte dalla direttiva servizi (Bolkestein): il legislatore (art. 1 D.L. 1/2012) ha stabilito anche che debbono considerarsi abrogate le disposizioni di pianificazione e programmazione territoriale o temporale autoritativa con prevalente finalità economica o prevalente contenuto economico, che pongano limiti, programmi e controlli non ragionevoli, ovvero non adeguati ovvero non proporzionati rispetto alle finalità pubbliche dichiarate e che in particolare impediscano, condizionino o ritardino l’avvio di nuove attività economiche o l’ingresso di nuovi operatori economici.

Quindi va verificato caso per caso, sulla base degli atti preparatori e delle concrete circostanze di fatto, se effettivamente i divieti imposti possono ritenersi correlati e proporzionati a effettive esigenze di tutela dell’ambiente urbano o di ordinato assetto del territorio sotto il profilo della viabilità, della necessaria dotazione di standard o di altre opere pubbliche: in pratica che le limitazioni siano riconducibili a motivi di interesse generale.

In mancanza, queste limitazioni sono illegittime: cosa significa per gli operatori del commercio?

Significa che i loro uffici sviluppo devono riprendere in esame le locations idonee al loro target di clientela e verificare, sulla base di ogni singolo piano di programmazione urbanistica, se ci siano i presupposti per presentare domanda di apertura o di ampliamento dell’attività.

In caso affermativo, l’eventuale provvedimento di diniego della domanda di apertura o di ampliamento dovrà essere esaminato alla luce di quanto esposto e, qualora vi siano i presupposti, il provvedimento di diniego andrà impugnato nei termini utili per la sua revoca (attraverso un ricorso amministrativo) o per il suo annullamento (attraverso un ricorso alla giustizia amministrativa) in modo da obbligare il Comune  a rideterminarsi sulla domanda di autorizzazione.

 

Avvocato Fulvio Graziotto –  Esperto in due diligence legale e gestione dei rischi legali aziendali

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Fulvio Graziotto

giurista d’impresa, praticante avvocato, professionista esperto in ambito due diligence legale e gestione dei rischi legali aziendali, con Specializzazione in M&A (mergers & acquisitions) e corporate finance, immobiliare, contenzioso. Ideatore di «Scudo Legale©», un supporto evoluto di formazione in ambito legale e di prevenzione e gestione dei rischi legali. (www.scudolegale.it) e Partner fondatore di BIZADIT (www.bizadit.it)

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